Закупівельний FAQ. Плюси та мінуси ініціативи МЕРТ щодо форми до забезпечення ТП

Політика
1

Анна Сулима, фахівець з публічних закупівель платформи «Ліги антитрасту»

Забезпечення тендерної пропозиції є дієвим механізмом, за допомогою якого замовник може бути впевненим, що учасник виконає свої зобов’язання, які він бере на себе до моменту підписання договору.

З першого погляду виглядає, що забезпечення пропозиції – досить урегульоване законодавством питання.

Закон «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) містить визначення забезпечення, відповідно до якого – це надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Форму та вимоги до забезпечення розробляє та затверджує Уповноважений орган, яким виступає Мінекономрозвитку.

Також стаття 25 Закону визначає вимоги до забезпечення – розмір, підстави його повернення та неповернення тощо.

Оскільки забезпечення передбачається лише у виді гарантії (банківської, страхової або гарантії фінансових установ), то порядок оформлення та вимоги до гарантії також врегульовуються іншими законами та підзаконними актами. Так, Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 затверджено «Положення про порядок здійснення банками операцій з гарантіями в національній та іноземних валютах», яке врегульовує порядок оформлення банківських гарантій та визначає їхні обов’язкові реквізити.

У свою чергу, страхові організації при наданні гарантії як забезпечення тендерної пропозиції керуються Законом «Про страхування», яким визначені вимоги до договору страхування, страховиків, страхувальників тощо.

Однак на практиці інколи виникають ситуації різного розуміння змісту та форми банківської гарантії як банківськими установами, так і самими замовниками та учасниками процедур закупівель.

Оскільки на сьогодні немає затвердженої форми банківської гарантії, замовники можуть на власний розсуд встановлювати окремі вимоги до гарантії (лише ті, які передбачені законодавством) та які вони бажають обов’язково бачити у її змісті. При цьому, враховуючи «золоте правило» закупівель «тендерна пропозиція = тендерна документація», всі прямо встановлені замовником в документації вимоги повинні бути відображені у забезпеченні.

Виходячи з такого досить формального підходу, не поодинокі випадки, в яких замовник встановлює вимогу щодо відповідності банківської гарантії Положенню НБУ. В такому випадку, всі обов’язкові реквізити гарантії, визначені в Положенні, повинні бути відображені у наданій гарантії. З цього випливає близько сотні рішень тендерної Колегії АМКУ, які встановлюють невідповідність гарантії умовам документації, адже в ній не міститься посилання на документ, з якого виникають базові відносини, або міститься посилання на документацію не в останній редакції, або не міститься фраз «безумовна і безвідклична гарантія» тощо.

Враховуючи те, що всі замовники мають різні підходи до встановлення вимог до гарантії, банківські установи повинні постійно підлаштовуватись під конкретного замовника та досконало вивчати його вимоги, щоб видати компанії банківську гарантію, яка задовольнить саме цього замовника. При цьому, можливо, що одна і та сама компанія звернеться до однієї банківської установи за отриманням одночасно декількох гарантій, які відрізняються за формою та змістом в залежності від врегульованості вимог до неї у різних замовників.

Саме для того, щоб уникнути таких ситуацій, Мінекономрозвитку застосовує свої повноваження, що надані йому статтею 9 Закону.

Згідно із цією статтею Мінекономрозвитку розробляє та затверджує своїм наказом обов’язкову для використання замовниками форму і вимоги до забезпечення тендерної пропозиції. На відміну від примірних документів (тендерна документація, положення про уповноважену особу або тендерний комітет, методику визначення очікуваної вартості тощо), форма і вимоги забезпечення мають імперативний характер на ряду із порядком визначення предмета закупівлі та розміщення інформації про закупівлі.

В 2018 році міністерство вже мало спробу розробити Наказ про затвердження вимог  до забезпечення тендерної пропозиції, але документ так і не був прийнятий та введений в дію. Той документ передбачав вичерпний перелік вимог до забезпечення пропозиції та не містив обмежень щодо форми.

Цього разу з метою запровадження сталої практики застосування учасниками закупівель інструменту гарантії як забезпечення, а також для виконання вимог Закону щодо розроблення та затвердження форм і вимог до забезпечення тендерної пропозиції, Мінекономрозвитку запропонував розроблену ним форму, а також основні вимоги до неї.

За своїм змістом документ не суперечить чинному законодавству та корелюється із Законом «Про публічні закупівлі» та Положенням, затвердженим Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639.

Одне із застережень з приводу наказу, яке може виникнути – це проблема «зарегульованості». Звичайно, з одного боку, затверджена форма допомагає уніфікувати правила до оформлення та уникнути встановлення дискримінаційних умов до учасників. Однак з іншого боку наявність цієї форми зобов’язує замовника чітко її дотримуватись та не дозволяє встановити менше вимог, ніж передбачено у Наказі.

Також зауважимо, що у разі, якщо замовник не використав у своїй документації затверджену Мінекономрозвитку форму забезпечення, учасники теоретично зможуть оскаржити тендерну документацію в цій частині до тендерної Колегії, за аналогією до оскарження порядку визначення предмета закупівлі. Крім того, у випадку невикористання замовником зазначеної форми, тобто за порушення законодавства про публічні закупівлі у вигляді складення тендерної документації не у відповідності із вимогами Закону, для службових (посадових), уповноважених осіб замовника передбачена адміністративна відповідальність.

Підсумовуючи відмітимо, що затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної  пропозиції здебільшого є позитивною ініціативою, але як і будь-який регулюючий акт, має низку застережень, які потребують детального аналізу та оперативної реакції за першими ж результатами застосування.

Ознайомитись із повним текстом проєкту наказу, висловити підтримку документу та залишити свої коментарі можете за посиланням.

Анна Сулима, вперше опубліковано у «Юридичній газеті»