Які помилки АМКУ призвели до розвалу в суді справи про примусовий поділ добривного бізнесу Фірташа

Політика
5

Галина Верцімаха, керівник напрямку адвокатування комунікаційної платформи «Ліга антитрасту»

Резонансне рішення АМКУ про зловживання монопольним становищем та примусовий поділ групи Остхем Д. Фірташа, прийняте за результатом розслідування від головуванням Ю. Терентьєва, не встояло в суді першої інстанції. Давайте розберемось чому так відбулось та які помилки допустив Антимонопольний комітет.

Помилка перша

Антимонопольний комітет невірно визначив товарні межі добривного ринку, що призвело до невірного розрахунку частки «Остхему» на ньому.

Визначення товару, товарних та географічних меж ринку у розслідуванні справи є головним початковим етапом, від вірності якого залежать всі подальші висновки, в тому числі про наявність або відсутність монопольного становища та зловживання ним. Для прикладу, якщо визначити ринок товару як побутова техніка, то навряд чи частка компанії «Apple» на ньому досягне навіть 10%. Але якщо звузити визначення ринку до мобільних телефонів, то побачимо одразу дуже чіткі контури монополіста.

В розслідуванні проти групи «Остхем» (рішення від 05.09.2019 № 598-р) АМКУ прийшов до висновку, що ПрАТ  «Сєвєродонецьке об’єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» та ТОВ «НФ Трейдінг Україна» займали монопольне становище саме на ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив. При цьому до переліку азотних мінеральних добрив відомство не включило аміак безводний, бо Держстат не веде офіційної статистики щодо нього.

Але є також й інші добрива, наприклад, однокомпонентні мінеральні добрива (сіркові, магнієві, борні, тощо) та комплексні добрива. Однак, Комітет залишив ці товари за дужками, не включивши їх у свій розрахунок та звузивши ринок виключно до азотних мінеральних добрив. В рішенні АМКУ аргументував це тим, що азот має унікальне незамінне фізіологічне значення, та добрива, що не містять азоту, не можуть його замінити. А комплексні добрива, що містять азот, не можуть вважатись повноцінним замінником азотних мінеральних добрив, бо мають вищу вартість.

З таким підходом Комітету спочатку не погодились самі обвинувачені з «Остхему», бо, зрозуміло, що їм вигідно, аби АМКУ визначив ринок максимально широко. Адже чим ширше ринок, тим відповідно менше їх частка. А якщо визначити ринок як всі мінеральні добрива без виключення, то й монопольного становища у них на ньому скоріш за все не буде.

Але в подальшому доводи «Остхему» підтримав і суд, зазначивши, що Комітет мав би ширше глянути на добривний ринок.

На думку суду, Комітет безпідставно не дослідив вітчизняне виробництво комплексних азотних добрив (більше 600 тис. тон на рік; в загальному обсязі споживання українськими аграріями мінеральних добрив, частка азотних складала  68 %, а комплексних – 28%), та не врахував значні об’єми їх імпорту з інших країн. Точніше імпорту насправді саме азотних мінеральних добрив, але під виглядом комплексних, щоб обійти антидемпінгові заходи, які поширювались на один вид добрив, та оминали увагою інші. При цьому суд зазначив, що жодної інформації щодо неможливості замінити азотні мінеральні добрива на комплексні ні експерти, а ні сам АМКУ не надали.

Також суд вважає, що якби АМКУ визначив межі ринку як фактично всі добрива, що містять в собі азот, то враховуючи різний вміст азоту в різних видах добрив, частка «Остхему» на ринку мала б рахуватись не у вазі всього добрива, а у «вазі» азоту в кожному з видів добрив.

Крім цього суд звернув увагу, що АМКУ протирічить сам собі. Оскільки, коли АМКУ надав дозвіл Д. Фірташу на придбання «добривних заводів» у 2011 році (рішення АМКУ на надання дозволу на придбання акцій ВАТ (ПрАТ) «Рівнеазот» № 263-р від 8 червня 2011 р. та ЗАТ (ПрАТ) «Сєвєродонецьке об’єднання Азот» № 261-р від 8 червня 2011 р.), то ринок він визначив значно ширше, як ринок азотних мінеральних добрив, аміачної води та аміаку, а не первинну реалізацію окремих типів азотних мінеральних добрив.

Також суд посилався на  рішення Європейської Комісії No IV/M/769 – Norsk Hydro / Arnyca (Enichem Agricolura) у справі про концентрацію, у якому Комісія широко визначила ринок та включила до нього всі види азотовмісних добрив (карбамід, ВАС, КАС, АС, СА, інший чистий азот, NPK).

Не зі всіма висновками суду ми можемо погодитись. Для прикладу, якщо говорити про рішення Єврокомісії, то тут суд лукавить. Адже насправді підходи Комісії та АМКУ до визначення товарних меж добривного ринку співпадають.

Єврокомісія в своєму рішенні не визначала ринок більш широко, а констатувала, що є ширші межі ринку, при цьому в межах одного великого ринку можуть міститись субринки (наприклад, ринок мобільних телефонів – ширший ринок, а смартфони – субринок в межах великого ринку). При цьому Комісія констатувала, що для антимонопольних цілей субринок може розглядатись як окремий ринок, якщо, застосовуючи наш приклад, споживач не готовий міняти смартфон на звичайний мобільний телефон, то за його лояльність конкурують між собою виключно виробники смартфонів.

У згаданій ситуації ЄК проаналізувала і ширший ринок, і більш вузькі субринки. Та на жодному з них компаній, щодо яких ЄК проводила аналіз не мали монопольної частки.

Отже посилання суду на рішення ЄК, як виправдання невірного визначення товарних меж ринку Антимонопольним комітетом, є щонайменш дивним.

Що ж до попереднього (під час надання дозволу на концентрацію) визначення Антимонопольним комітетом ринку в більш ширшому значенні, то тут також висновки суду не є коректними. Адже за найкращими світовими практиками визначення меж ринку для цілей надання дозволу на концентрацію та, наприклад, кваліфікації зловживання монопольним становищем, може відрізнятись. Вважаємо, що в 2011 році АМКУ занадто широко підійшов до визначення меж ринку, та скоріш за все зробив це свідомо, бо в противному випадку навряд чи Д. Фірташ, отримав би від відомства дозвіл на придбання хімічних заводів. Та як наслідок, український аграрії не мали б сьогодні таких проблем із зловживаннями одного великого гравця ринку.

Звичайно, все про що ми написали вище, Комітет мав би відобразити у своєму рішенні. Тим більш підняті судом питання співпадають із запереченнями, які надавали компанії групи «Остхем» під час розслідування. Та якщо б АМКУ у своєму рішенні більш детально їх проаналізував та спростував кожен довід, то цілком ймовірно, що рішення суду було б іншим.

При цьому, є твердження суду в цій частині з якими ми цілком згодні, та де суд справедливо вказав АМКУ на недоліки розслідування. Так, однозначно, відсутність інформації в Держстаті про обсяги певного товару ні за яких умов не може бути підставою для звуження товарних меж ринку, за рахунок виключення з них цього товару. Теж саме щодо фактичного імпорту, який мав місце, хоча і офіційно був заборонений.

Помилка друга

АМКУ невірно визначив територіальні межі добривного ринку, що призвело до невірного розрахунку частки Остхем на ньому.

Територіальними  межами ринку Комітет визначив Україну.

Відповідно до Методики АМКУ про визначення монопольного становища, територіальні межі ринку  – це мінімальна територія, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів є неможливим або недоцільним.

За цією ж Методикою, після визначення територіальних меж ринку АМКУ має перевірити їх коректність за допомогою показника ступеня відкритості ринку. Це співвідношення обсягу імпортованого товару до загального обсягу ринку.  Якщо цей показник складає 40% і більше, то ринок є відкритим та відомству варто вирішити, як впливають на нього імпортери та, можливо, навіть розширити межі ринку, включивши до них територію інших держав. Однак у рішенні АМКУ розрахунки цього показника відсутні.

При цьому за тими ж рішеннями 2011 року, коли АМКУ дозволив Д. Фірташу купити ці заводи, відомство визначило як територіальні межі ринку не тільки Україну, а й Білорусь та західні області Росії, які пролягають до кордону України на відстані 300 км.

Все це суд проаналізував у своєму рішенні, та при цьому послався на те, що в самому рішенні АМКУ не має обґрунтування, які ж кардинальні зміни відбувались на ринку між 2011 та 2014 роками, що так суттєво вплинули на визначення відомством його територіальних меж.

Як наслідок, суд погодився з твердженнями обвинувачених, що територіальні межі АМКУ визначив невірно.

Помилка третя

АМКУ невірно визначив часові межі добривного ринку, що призвело до невірного розрахунку частки Остхем на ньому

В межах справи часовими межами ринку Комітет визначив 2014 – 2017 роки. Однак саме рішення відомство прийняло в 2019 році. При цьому протягом цих чотирьох років ситуація на ринку не була стабільною: частка «Остхему» впала з 61,01 % у 2014 році до 35,45 % у 2017 році. А для твердження про монополію частка компанії має бути більше 35%.

Отже, прийняте Комітетом у 2019 році рішення базувалось на даних дворічної давнини із часткою суб’єкта, що на 0,45 % перевищує «монопольний поріг» на ринку, де за чотири роки частка компанії впала вдвічі.

Цілком обґрунтовано суд це також відзначив, як підставу для скасування рішення. І для нас залишилось незрозумілим, що завадило АМКУ включити в рішення дані про частку «Остхему» на ринку в 2018 – 2019 роках, тим більш в коментарі для телеканалу «Еспресо» очільник АМКУ зазначав, що відомство цю частку розрахувало, та є всі дані й документи з цього приводу.

Висновок

Об’єднує ці три помилки одне – АМКУ поки не до кінця усвідомлює свою роль «карателя» монополістів за порушення. Адже якщо конкурентні відомства більшості розвинених країн проводять розслідування, та за аналогією з правоохоронцями потім відправляють матеріали в суд, та він вже самостійно визначає чи винна компанія, та яке їй призначити покарання. То в Україні АМКУ виступає одночасно і слідчим, і суддею: проводить розслідування та карає. А судові органи вже виконують фактично функцію апеляції – перевірки рішення АМКУ. Отже, якщо АМКУ не проаналізував всі заперечення обвинувачених, не спростував у своєму рішення їх доводи, або не врахував окремі з них, то в подальшому суд не може це зробити за АМКУ. Що і, серед іншого, відбулось у справі «Остхему», та призвело до скасування судом рішення, яким оновлений у 2019 році склад Комітету хвалився як однією з найбільших своїх перемог.

Про інші помилки, що були допущені Антимонопольним комітетом у цій справі – читайте в наступних публікаціях.

Галина Верцімаха, “Ліга антитрасту”